关于规范律师担任政府法律顾问的若干思考

——兼谈政府法律顾问制度的完善与改进

浙江东唐人律师事务所  高勇年

[内容提要]随着法治政府建设进程在不断推进，律师担任政府法律顾问越来越为普遍，但也出现了一些问题。以“法治思维和法治方式”之要求，重新审视政府法律顾问制度中存在的问题，探讨如何完善与改进，是有必要的。在政府法律顾问体系中，政府法制机构、法律智囊团和担任政府法律顾问的律师，三者的主体是不同的，与政府之间的关系和其履行的职责也是不同的，是不能混同的。政府聘请律师担任法律顾问中存在的“官本位”意识应当消除。依法取得律师执业证的律师可以依法接受委托，担任政府法律顾问，政府不应任意法外设置“门槛”条件。政府应当尊重律师的劳动，应当依照律师法的规定，以“购买服务”的姿态来聘请律师担任法律顾问。

[关键词]规范 律师 政府 法律顾问

改革开放以来，随着国家的民主法制进程，特别是司法部于1989年颁布了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》后，政府聘请律师担任政府法律顾问开始在全国铺开。1990年《行政诉讼法》的颁布及随后相关行政法律制度建设的不断完善，尤其是国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》以及2009年《加强市县政府依法行政决定》的发布，法治政府建设进程的推进，政府依法行政意识的提高，各级政府及其部门除加强政府法制建设外，聘请律师担任法律顾问也越来越多。“根据司法部公布的统计数据，2009年全国律师担任政府、企事业单位的法律顾问为33.8万家，其中政府法律顾问为1.97万家。从上述数据可以看出，政府聘请律师担任法律顾问在我国已成常态” [1]。虽然，律师担任政府法律顾问随着法治进程在不断推进，但由于相关的制度极不完善，政府尤其是地方政府在这方面也产生了一些问题。因此，笔者认为，根据中共党的十八大精神，以“法治思维和法治方式”之要求，重新审视政府法律顾问制度中存在的问题，探讨如何规范政府法律顾问制度，是一项很有意义的课题。

一、应正确认识律师在政府法律顾问制度中的角色定位

探讨律师在政府法律顾问制度中的角色问题，有必要先厘清政府法律顾问制度的含义。从广义上可以概括地这么理解，政府法律顾问，是政府配置或聘请具有法律专业知识的人员，充当政府的法律参谋和助手，为政府依法行政或政府处理某些法律事务，提供相应的法律服务。在政府法律顾问体系中，政府法律顾问的形式是多样的，但常见的主要由政府内设的法制机构、政府组织的柔性法律智囊团和担任政府常年法律顾问的律师这三种形式构成。

政府内设的法制机构即通常所称的政府法制办公室（在政府部门中则一般称法制处或法制科），是政府主管综合性法制工作事务的工作部门，同时也是政府法律顾问体系中最为基本的形式，也是政府法律顾问体系中的具体办事联系机构。政府法制办公室的工作人员中，是配置了具有法律专业知识的人员，这些从事政府法制工作的人员是属于公务员范畴。

政府组织的法律智囊团，是指由政府组织并聚集法律方面的专家学者，运用他们在法律方面的智慧和才能，为政府在经济社会发展的决策提供法律咨询，献计献策。政府的法律智囊团，是柔性的、松散型的咨询组织，有的地方政府直接将这种组织冠以“法律专家咨询委员会” [2]。其成员可由包括律师在内的法律职业人员和高等院校法学教授及在行政机关或其他部门的法律专家学者为主组成。政府法律智囊团，是政府法律顾问体系中重要力量。

担任政府法律顾问的律师，是指政府与律师事务所依法签订常年法律顾问合同，由律师事务所指派律师担任政府的法律顾问。担任政府常年法律顾问的律师，是依照《律师法》规定，基于合同关系为政府提供法律服务。担任政府常年法律顾问的律师，也是政府法律顾问体系中的一支重要力量。

政府法制机构、法律智囊团和政府法律顾问律师是政府法律顾问体系中的三种主要形式，三者的主体是不同，与政府之间的关系和其履行的职责也是不同的，是不能混同的。其中，律师参加政府法律智囊团是以法学专家身份，而律师担任政府法律顾问则是依《律师法》规定从事律师业务的执业律师。

二、应消除政府聘请律师担任法律顾问中的“官本位”色彩

    依照《律师法》第二十八条第（一项）规定，律师是“接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问”的。《律师法》第二十五条则规定，“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”。也就是说，如果政府要请律师担任其法律顾问，是应当由政府与律师事务所之间签订法律顾问合同，由律师事务所指派律师（当然，指派的律师可尊重当事人的选择）。由此可见，依照法律规定，律师担任政府法律顾问，应基于政府与律师事务所之间的法律顾问合同关系。这种关系，是一种是双方通过签订合同建立的民事法律关系，无论是聘请方或是受聘方，双方在法律地位上是属于平等的民事主体。

然而，在现实生活中，某些地方政府虽然想请律师担任法律顾问，但是就是不愿意以平等的民事主体身份，与律师之间建立起聘请法律顾问的民事法律关系。在这些地方政府领导心目中，按照“下级服从上级”的原则，我政府需要律师担任法律顾问，只要下个指令，发个红头文件这可以了。于是乎，通过政府法制办或司法局的一些具体操作，最后仅以地方政府名义下发了一纸聘请某某律师或某某律师们担任政府法律顾问的文件，政府聘请律师担任法律顾问的事就算正式确定了。对于依法为当事人提供法律服务的执业律师，面对着政府红头文件的聘请，不得不舍弃民事主体之间的平等权利，来接受政府的行政指令，担任其法律顾问。当然，也不排除存在个别律师将担任政府法律顾问作为一种炫耀荣誉，而宁肯放弃平等的法律地位，乐于屈服政府的居高临下的聘任。

政府不是按照律师法的规定办事，而是习惯于行政手段以“发文件”居高临下的姿态聘任律师为法律顾问，这无疑是“官本位”意识的反映。从法治思维的角度来审视，这种“官本位”意识如果继续在政府法律顾问律师关系中维持下去，既不利法治政府建设的，也不利我国律师法律制度的有效实施。因此，消除政府聘任律师担任政府法律顾问中的“官本位”色彩，保障依据律师法规定，以法律顾问合同来建立律师担任政府法律顾问的民事平等法律关系，是政府和律师都应当予以重视的问题。

    三、政府不应随意设置律师担任法律顾问的“门槛”

根据《律师法》规定，只要是依法取得律师执业证的律师，就可以接受当事人（包括政府）的委托，担任法律顾问。然而，有的地方政府也许是为了体现只有资深律师才能担任政府法律顾问这样的想法，就设置律师担任政府法律顾问的“门槛”，如某地级市人民政府直接在政府的文件中规定，律师担任政府法律顾问“一般要求专职从事法律工作10年以上或具有法学专业副高以上职称 [3]”这样的条件。

虽然当事人（含地方政府）有权选择自己认为适宜的律师来担任法律顾问，但这是指具体当事人的对律师的选择权。但是，地方政府不能将当事人选择律师的权利，作为政府规范性文件任意设置“门槛”条件的理由。因为，具体当事人如何委托自己认为适宜的律师，与律师之间建立法律顾问关系，那是私权的行使；而地方政府在规范性文件中设置政府法律顾问“门槛”条件，那是公权的行使。在私权领域，法无禁止权利在民；而在公权领域，政府的行为则必须要有法律依据。

律师执业证的申领是行政许可行为。律师取得了律师执业证后，就可以从事律师法规定的律师业务。《行政许可法》第十七条规定，“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”根据《行政许可法》规定，我们可知，行政许可必须用法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级人民政府规章的形式设定，不得以其他规范性文件的方式设定。没有行政许可设定权的其他机关不得以任何形式设定行政许可，包括不能通过行政机关或者内部机构的发文件的方式设定行政许可。因此，地方政府在没有法律依据的情况下，以规范性文件形式来设置律师担任政府法律顾问的“门槛”条件，显然是与《行政许可法》规定相悖的。

对于某些地方政府在规范性文件中，设置诸如律师担任政府法律顾问“一般要求专职从事法律工作10年以上或具有法学专业副高以上职称”这样的条件，只能说明这些地方政府的法治意识有待进一步提高。相信随着法治政府建设的不断推进，地方政府在规范性文件中设置“门槛”，限制律师执业准入的做法，是会得到清除。

四、政府应尊重律师劳动有偿获得法律顾问服务

我国《律师法》规定，“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”也就是说，除依法承办法律援助案件外，依照法律规定律师为当事人提供法律服务是有偿服务，当事人是应当付费的。政府不是法律规定的法律援助对象，因此，律师为政府担任法律顾问，提供法律服务依法应当是有偿的，政府是应当按规定付费的。但是，在现实生活中，却存在着一些律师担任政府法律顾问收不到费或者说不能收费的情形，也就是说，存在着某些地方政府无偿使用律师的法律顾问服务之情形。

某些地方政府不向担任政府法律顾问律师所在律师事务所支付律师费，这是与政府聘任律师担任政府法律顾问的“官本位”意识是密切相关的。既然是政府以红头文件形式居高临下形式聘任的，是不平等的上下级关系，律师就难在此法律顾问关系中向政府收取律师费用。在此语境中，受聘的律师往往也羞于启齿要求政府支付法律顾问费用。而且，某些政府领导对目前律师事务所性质情况不甚了解，也是导致政府请律师担任政府法律顾问不付钱的原因。在他们眼里，还认为律师事务所是政府部门（司法局）直属的国有事业单位，政府现在请你们当法律顾问已经是抬举律师了，无须再谈律师费用的问题。岂不知，现在的律师事务所已经与我国律师制度刚恢复时的情形不一样了。

在20世纪80年代，我国律师制度刚恢复时，律师机构是国办的，是吃皇粮的。到了20世纪90年代初，按照国家有关律师体制改革的政策，除了还有少量国资所外，绝大部分的律师机构纷纷转制成“两不四自”的合作或合伙所。1997年《律师法》实施并经2001年和2007年修订后，目前，我国的律师事务所则以合伙所为主，个人所也得到了发展，而国资所的比例已经相当小了。以浙江省为例，全省“截至2013年05月13日，律师事务所总数：1039 家，普通合伙所 692 家，特殊的普通合伙所 1 家，国资所 2 家，个人所 344 家。 [4]”也就说，在浙江省律师事务所中合伙所和个人所占99·81%，而国资所则仅占0·19%。

我们知道，无论是合伙或个人律师事务所，其律师报酬和律师机构运行维持和发展所需的经费，都是靠律师提供有偿（收费）法律服务获取的。律师为当事人提供法律服务（包括担任政府法律顾问）是一种劳动，律师付出劳动，于法于理于情都应得到相应的报酬。在社会主义市场经济条件下，政府聘请律师担任法律顾问不愿意出钱或者说根本没有想到要出钱即不支付律师费用，不仅是违背律师法的规定，而且也是对律师劳动的不尊重。在建设法治政府的今天，政府不能利用自己手中的行政权力，居高临下地让律师为其提供无偿法律服务。政府应当依照律师法的规定，以“购买服务”的姿态来聘请律师担任法律顾问。政府应当将请律师担任法律顾问的费用，作为正当费用支出，列入其依法行政的成本之中。

需要指出的是，有些地方政府在聘任律师担任法律顾问时，也作出了对律师“在加强考核基础上，给予必要补贴 [5]”的表述，但“必要补贴”与根据律师法规定当事人支付律师法律顾问费用是两个完全不同的概念。

以上是笔者对律师担任政府法律顾问所存在的若干问题进行的思考，希望政府法律顾问制度能根据“法治思维和法治方式”之要求，得到进一步完善与改进。

作者高勇年，浙江东唐人律师事务所